新证券法与证券公司的风险管理

何海锋 天同律师事务所顾问律师

 

      新证券法于2020年3月1日起正式实施，证券公司作为新证券法下最重要的法律主体将面临怎样的社会责任？这些责任应该怎样落实？证券公司未来又要怎样根据证券法下法律责任的安排做好自身的风险管理？以上是我们今天将要探讨的内容。

一、新证券法下的证券公司

      证券公司作为重要的融资中介、投资中介，联通千行百业，牵系千家百户，对稳经济、稳金融、稳预期发挥着关键作用。新《证券法》下证券公司的地位毋庸置疑，跟其他中介机构相比，其重要性非常突出；同样与其重要性相对应，其法律责任也非常重。

      新《证券法》正式确立了证券公开发行的注册制，这对各市场主体的权利义务分配都产生了影响，尤其是身为“看门人”之首的证券公司。粗略统计，新《证券法》全文提及“证券公司”144次，“证券服务机构”23次，“会计师”及其事务所6次，“律师”及其事务所4次，“资产评估机构”4次，共计181次。可见，《证券法》对证券公司可谓“厚爱有加”。

二、证券公司的民事责任

      以下七种情形下证券公司将面临民事责任，即证券公司可能被罚款：

      （一）擅自公开或变相公开发行证券的民事责任

      所谓擅自公开或变相公开发行证券是指未经过证监会或其他授权部门等正常程序去注册或者核准；这种情况下，证券公司作为承销机构或销售机构如果给投资者造成损失，需要进行赔偿。

      新《证券法》第一百八十条规定：违反本法第九条的规定，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息……
    新《证券法》第一百八十三条规定：证券公司承销或者销售擅自公开发行或者变相公开发行的证券的，责令停止承销或者销售，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销相关业务许可。给投资者造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

      （二）不符合发行条件或欺诈发行的民事责任

      第二种情况是证券公司经过了证监会发行注册或审核的过程，但是因为上市企业本身条件不符合或者存在欺诈行为，证券公司作为保荐人或承销商的角色要承担相应的民事责任。

      新《证券法》第二十四条规定：国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的证券发行注册的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行注册决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；发行人的控股股东、实际控制人以及保荐人，应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

      股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，已经发行并上市的，国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。

      （三）违法承销的民事责任

      证券公司在承销证券过程中如果有误导、虚假宣传以及不正当竞争等行为给投资者、同行或者其他证券公司造成损失的也要进行赔偿。

      新《证券法》第二十九条规定：证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查。发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。

      证券公司承销证券，不得有下列行为：

1. 进行虚假的或者误导投资者的广告宣传或者其他宣传推介活动；
2. 以不正当竞争手段招揽承销业务；
3. 其他违反证券承销业务规定的行为。
4. 证券公司有前款所列行为，给其他证券承销机构或者投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

      （四）证券公司及其从业人员损害客户利益而应当承担的民事责任

      新《证券法》第五十七条规定：禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的行为：

1. 违背客户的委托为其买卖证券；
2. 不在规定时间内向客户提供交易的确认文件；
3. 未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；
4. 为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；
5. 其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。
6. 违反前款规定给客户造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

      （五）信息披露违法行为的民事责任

      新《证券法》第八十五条规定：信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

      （六）证券公司违反投资者适当性义务的民事责任

      新《证券法》第八十八条规定：证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。

      投资者在购买证券或者接受服务时，应当按照证券公司明示的要求提供前款所列真实信息。拒绝提供或者未按照要求提供信息的，证券公司应当告知其后果，并按照规定拒绝向其销售证券、提供服务。证券公司违反第一款规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。

      （七）证券公司误导、欺诈的民事责任

      新《证券法》第八十九条规定：根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素，投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。

      普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定，不存在误导、欺诈等情形。证券公司不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。

 

三、证券公司的行政责任

      新《证券法》还规定了十九类证券公司可能被监管机构处罚的行为。

      （一）出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的行政责任

      新《证券法》相比老《证券法》的罚款力度大幅提升，老证券法对于机构的罚款最多罚60万，现在可以罚到1000万。

      新《证券法》第一百八十二条规定：保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款；没有业务收入或者业务收入不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销保荐业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

      （二）承销或者销售擅自公开发行或者变相公开发行的证券的行政责任

      这种情况下要同时面临民事和行政责任。

      新《证券法》第一百八十三条规定：证券公司承销或者销售擅自公开发行或者变相公开发行的证券的，责令停止承销或者销售，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销相关业务许可。给投资者造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

      （三）违法承销行为的行政责任

      新《证券法》第一百八十四条规定：证券公司承销证券违反本法第二十九条规定的，责令改正，给予警告，没收违法所得，可以并处五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，可以并处二十万元以上二百万元以下的罚款；情节严重的，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

      （四）证券从业人员炒股的行政责任

      新《证券法》第一百八十七条规定：法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，违反本法第四十条的规定，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券的，责令依法处理非法持有的股票、其他具有股权性质的证券，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予处分。

      （五）损害客户利益的行政责任

      新《证券法》第一百九十四条规定：证券公司及其从业人员违反本法第五十七条的规定，有损害客户利益的行为的，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。

      （六）未对投资者开立账户提供的身份信息进行核对的行政责任

      新《证券法》第二百零一条规定：证券公司违反本法第一百零七条第一款的规定，未对投资者开立账户提供的身份信息进行核对的，责令改正，给予警告，并处以五万元以上五十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以下的罚款。

      （七）违法向他人提供投资者账户的行政责任

      向不符合融资融券要求的投资者提供融资服务，这也是非常巨额罚款的可能性。

      证券公司违反新《证券法》第一百零七条第二款的规定，将投资者的账户提供给他人使用的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以下的罚款。

      （八）违反投资者适当性义务的行政责任

      新《证券法》第一百九十八条规定：证券公司违反本法第八十八条的规定未履行或者未按照规定履行投资者适当性管理义务的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以下的罚款。

      （九）违规提供融资融券服务的行政责任

      证券公司给不符合融资融券要求的投资者提供融资融券服务也要被罚，但罚款的倍数是融资融券指引下的罚款，同样是非常巨额的罚款的可能性。

      （十）骗取证券公司设立与业务许可或者重大事项变更核准的行政责任

      新《证券法》第二百零三条规定：提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段骗取证券公司设立许可、业务许可或者重大事项变更核准的，撤销相关许可，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

      （十一）未经核准变更重大事项的行政责任

      有重大事项变更是需要核准和报批的，没有报批就变更自己的重大事项这时也要被罚。

      新《证券法》第二百零四条规定：证券公司违反本法第一百二十二条的规定，未经核准变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

      （十二）为股东或关联人提供融资或担保的行政责任

      新《证券法》第二百零五条规定：证券公司违反本法第一百二十三条第二款的规定，为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。股东有过错的，在按照要求改正前，国务院证券监督管理机构可以限制其股东权利；拒不改正的，可以责令其转让所持证券公司股权。

      （十三）未采取有效隔离措施防范利益冲突，或者未分开办理相关业务、混合操作的行政责任

      如资管业务和自营业务没有做相应的隔离区分，那么就可能造成利益冲突，这种情况是要被罚的。

      新《证券法》第二百零六条规定：证券公司违反本法第一百二十八条的规定，未采取有效隔离措施防范利益冲突，或者未分开办理相关业务、混合操作的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

      （十四）违法从事证券自营业务的行政责任

      自营业务的违规主要是隔离等。

      新《证券法》第二百零七条规定：证券公司违反本法第一百二十九条的规定从事证券自营业务的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可或者责令关闭。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

      （十五）将客户的资金和证券归入自有财产，或者挪用客户的资金和证券的行政责任

      新《证券法》第二百零八条规定：违反本法第一百三十一条的规定，将客户的资金和证券归入自有财产，或者挪用客户的资金和证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可或者责令关闭。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

      （十六）接受客户全权委托、违法承诺收益与赔偿行政责任

      新《证券法》第二百零九条规定：证券公司违反本法第一百三十四条第一款的规定接受客户的全权委托买卖证券的，或者违反本法第一百三十五条的规定对客户的收益或者赔偿客户的损失作出承诺的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

      （十七）允许他人以证券公司名义直接参与证券集中交易行政责任

      这类处罚需要尤其注意，2015年之所以股灾出现，其中一个原因就是一些证券公司把交易所的交易通道出借或者转让给其他一些外部第三方机构使用，方便非交易的会员参与到金融交易中，扩大了风险。

      证券公司违反新《证券法》第一百三十四条第二款的规定，允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易的，责令改正，可以并处五十万元以下的罚款。

      （十八）私下接受客户委托行政责任

      证券从业人员不能以个人名义接受客户委托去从事证券的代理买卖或直接接受客户的指令去买卖，必须通过证券公司。

      新《证券法》第二百一十条规定：证券公司的从业人员违反本法第一百三十六条的规定，私下接受客户委托买卖证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款。

      （十九）未报送、提供信息和资料，或者报送、提供的信息和资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行政责任

      老《证券法》是证券公司所有股东都要向监管报送材料，新《证券法》收紧了范围，只需要证券公司的主要股东和实际控制人向监管报送材料即可。

      新《证券法》第二百一十一条规定：证券公司及其主要股东、实际控制人违反本法第一百三十八条的规定，未报送、提供信息和资料，或者报送、提供的信息和资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以五十万元以下的罚款。

 

四、证券法上的责任实施机制

（一）代表人诉讼

      对于民事责任来说，新证券法增加了一个很重要的制度——代表人诉讼，即投资者可以通过代表人来帮自己起诉。

      新《证券法》第九十五条规定：投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼时，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。

      对按照前款规定提起的诉讼，可能存在有相同诉讼请求的其他众多投资者的，人民法院可以发出公告，说明该诉讼请求的案件情况，通知投资者在一定期间向人民法院登记。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的投资者发生效力。

      投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。

（二）先行赔付

      新《证券法》第九十三条规定：发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿。

（三）行政和解

      新《证券法》第一百七十一条规定：国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查。具体办法由国务院规定。

      国务院证券监督管理机构决定中止或者终止调查的，应当按照规定公开相关信息。

（四）吹哨人制度

      新《证券法》第一百七十六条规定：对涉嫌证券违法、违规行为，任何单位和个人有权向国务院证券监督管理机构举报。对涉嫌重大违法、违规行为的实名举报线索经查证属实的，国务院证券监督管理机构按照规定给予举报人奖励。

      国务院证券监督管理机构应当对举报人的身份信息保密。

 

五、证券公司的风险管理

（一）证券法律法规的学习培训

      证券法修改之后作出了不少新的规定、新的修改完善，证监会将及时组织证监会全系统的干部职工，以及组织市场的机构、人员加强对证券法的学习，为证券法的贯彻实施做好充分的准备。

（二）加强内部治理与合规管理

      证券公司应当依法审慎经营，勤勉尽责，诚实守信。证券公司的业务活动，应当与其治理结构、内部控制、合规管理、风险管理以及风险控制指标、从业人员构成等情况相适应，符合审慎监管和保护投资者合法权益的要求。

（三）责任保险

      《证券日报》记者根据东方财富Chioce数据梳理，今年以来截至10月12日，共有88家A股公司公告购买董责险，而去年同期仅有38家公司公告购买该险种，且今年拟购董责险的上市公司数量已远超去年全年。

（责任编辑：张壬）

来源：2020（第十六届）中国金融风险经理年度总论坛